案例
南京市某幕墻工程系依法必須招標工程，該工程采用資格后審方式評標。招標文件規定：（1）資格評審標準包括企業資質等級、財務狀況、類似工程業績等。其中類似工程業績認定“以南京市建設工程交易中心數據庫（該數據由投標人投標前提供）為準……且中標通知書或施工合同或竣工驗收證明中必須含有‘鋁板、石材及玻璃幕墻’字樣，否則視為無效類似業績”；（2）評標采用經評審的最低投標價法。報價設最高投標限價、招標最低控制價。招標最低控制價為有效投標人投標報價的算術平均值（投標人7 家以上的，為去掉最高投標報價和最低投標報價后的算術平均值）與系數k的乘積。k值在開標前由投標人推選的代表隨機抽取確定，取值范圍為95%～98%。招標文件還規定，招標最低控制價一經確定，在后續的評審中出現的任何情形都將不改變其結果。
該工程共有20家施工單位參加投標。工程開標后，經評標委員會評標，招標人公示了中標候選人。公示期間，某投標人查詢了南京市建設工程交易中心網站公布的業績數據庫，發現6名投標人資格不滿足資格評審標準，即施工業績證明材料包括中標通知書、施工合同或竣工驗收證明中無“鋁板、石材及玻璃幕墻”字樣。該投標人認為，資格審查影響結果即有效投標人決定最低控制價，按照本次抽取的k值并排除前述6名投標人，其報價最接近最低控制價，當為排名第一的中標候選人，故依法向招標人提出異議，并將異議書抄報招標行政監督部門。等待答復期間，招標人第二次公示中標候選人。隨后，該投標人收到了招標監督管理部門的回復。回復表示：“評標委員會經討論后，一致認為現在的金屬幕墻都是以金屬鋁板為主，花崗巖應屬于石材，江蘇xx裝飾幕墻有限公司的業績的其他材料中有鋁板、玻璃字樣，評標委員會選定施工單位，是以施工過類似工程為主要判斷標準，而不是玩文字游戲。據此，評標委員會復議維持原中標結果維持不變”。
分析
1.爭議點分析
評標是評標委員會按照規定的評標標準和方法，對各投標人的投標文件進行評價比較和分析，從中選出最佳投標人的過程。評標標準有廣義和狹義之分：廣義的評標標準包括資格審查標準、響應性標準及價格有利標準；狹義的評標標準通常包括招標文件中規定的各項綜合評價標準和經評審的投標價格最低兩類）。無論是廣義還是狹義，現行條例、規章及規范性文件均未細化為可操作性標準，二者均為不確定法律概念。
本案中，評標方法為經評審的最低投標價法，且設招標最低控制價。投標價低于招標最低控制價的，其投標將被否決。投標價高于招標最低控制價但最接近的投標人，最可能為排名第一的中標候選人。本案招標控制價為有效投標人投標報價的算術平均值與系數k的乘積。系數k一經抽取即確定不變，但投標報價算術平均值是變量，其值因有效投標人不同而不同。因此，本案爭議點為何謂有效投標人或者認定有效投標人的標準是什么？招標文件設定的評標標準是否有效？如為有效，評標委員會是沒有依法否決投標還是不按評標標準評標？如無效，評標委員會當如何評標？
2.有效投標人標準
有效評標人由評標委員會評標時認定。如能確定評標委員會于哪一具體程序上確定有效投標人，其認定標準即可明了。參照廣義評標標準，評標程序可分為資格審查、響應性審查及報價審查，但我國《招標投標法》并未明確規定評標的具體程序。因此，不能確定“招標最低控制價一經確定，在后續的評審……”中的“后續的評審”究竟是什么評審，也不能倒推出有效投標人的認定時點。
根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第17條規定，資格審查分為資格預審和資格后審。資格預審，是指在投標前對潛在投標人進行的資格審查；資格后審，是指在開標后對投標人進行的資格審查。《招標投標法實施條例》第20條規定，招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的，應當在開標后由評標委員會按照招標文件規定的標準和方法對投標人的資格進行審查。據此，資格后審是評標的前置程序，即開標→資格審查→評標。無論資格預審，還是資格后審，目的都是審查投標人的履約能力。在資格預審程序上，通過資格審查的潛在投標人方具有投標資格；在資格后審程序上，通過資格審查方具有進入評標程序的資格。我國《招標投標法》雖未像美國采購法那樣明確細分評標程序為響應性審查及報價評審，但依據《招標投標法實施條例》第51條否決投標的意旨，即投標文件具有該條例規定的情形，或者沒有對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應，評標委員會將不再進一步評審，投標人將失去中標資格，可以認定，我國評標程序亦有響應性審查及報價評審程序。因報價評審僅評定排名，不否決投標人及投標，故有效投標人只能在資格審查程序或響應性審查程序上確定。
本案招標文件規定，招標最低控制價一經確定，在后續的評審中出現的任何情形都將不改變其結果。據前分析，后續的評審中出現的可能影響招標最低控制價結果的情形，當為響應性評審程序上否決投標的情形。“后續的評審”是指響應性評審，其前一程序為資格審查程序。招標控制價應于該程序上確定，即以通過資格審查的有效投標人報價之算術平均值進行確定。因此，有效投標人的認定標準是指資格審查標準。
3.評標標準效力
廣義的評標標準包括資格審查標準及狹義的評標標準。本案采用資格后審評標，資格后審評標包括資格審查程序，故本案評標標準為廣義評標標準。本案資格審查標準除業績審查標準外，均按現行招標標準文本設定。首先，需探討該業績審查標準是否屬于限制或排斥潛在投標人？其次，本案經評審的最低投標報價實為招標最低控制價標準。據招標文件，招標最低控制價是依江蘇省住建廳蘇建招[2010]333號文設定。依該文件設定招標最低控制價是否有效？
不論美國采購法，還是聯合國貨物、工程和服務采購示范法（1994），立法目的均是為實現“完全而公開競爭”，從而實現國家利益，我國的《招標投標法》也是希望通過競爭實現公正（正義）。實現正義的前提是平等的競爭機會及競爭者間的平等競爭，即公平。實現公平的主要手段是公開，包括程序公開、信息公開、標準公開等。《招標投標法》的主要制度均圍繞公開、公平而設計，進而保障和實現競爭。除法律另有規定的，任何人不得以任何方式限制競爭。在招標投標上，限制競爭主要表現為限制競爭參與者、限制參與者的競爭能力及打擊競爭者的競爭積極性。為防止限制競爭，《招標投標法》第51條規定，禁止招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人投標。本案規定“中標通知書或施工合同或竣工驗收證明中必須含有‘鋁板、石材及玻璃幕墻’字樣，否則視為無效類似業績”，意在簡化類似工程經驗的認定標準。類似工程是指工程規模、面積、造價、層次、跨度、結構形式、施工工藝、特殊施工技術等方面與招標工程相類似。本案標準不能實質認定類似工程，該認定標準不合理且致使部分潛在投標人不能投標，故屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人。
《招標投標法》第51條禁止招標人限制投標人之間競爭，但本案設定了招標最低控制價，按照評標辦法，投標報價低于該價格的投標均不能作為中標候選人，因此，該標準限制了部分有實力投標人的競爭能力。本案設定招標最低控制價源于蘇建招[2010]333號文，該文代表了目前的主流觀點：法律規定禁止投標人低于成本價競爭，是因為價格關系到工程質量安全。由于成本價不便界定，為保證工程質量安全，建設行政主管部門認為有必要通過設定招標最低控制價以確保質量安全。但早有學者指出，高價格不一定有高質量，例如一旦不能誠信履約，反而會影響施工品質。我國國家標準《質量管理體系基礎和術語》gb/t19000：2008規定，質量是一組固有特性滿足要求的程度。“特性”指可區分的特征，包括：物的特性，如機械性能；時間的特性，如可靠性；人體工效的特性，如有關人身安全的特性等。工程質量上只有關系到人身安全的特性不滿足要求，才無對價，即承包人無權取得價款；其余特性不能滿足但可實現合同目的，則可按質論價，即發包人可減價驗收。據此，質量決定價款，而不是價款決定質量。民法對給付（工程質量）與對待給付（價款）基本上采取主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為已足，客觀上是否相當，在所不問。如前所述，《招標投標法》第42條禁止投標報價低于成本的直接目的是維護正常的競爭秩序，間接目的是預防中標人質量違約。投標人低于成本投標，法律效果將發生中標人損害賠償責任，即發生《反不正當競爭法》第20條規定的損害賠償責任，而不發生中標無效或合同無效的法律效果。法律未規定招標人可以設定招標控制價，江蘇省住建廳基于保證工程質量安全考慮，出臺文件規定招標最低控制價的抽象行政行為違反了上位法，招標人依此設定招標控制價的行為違反了《招標投標法》第51條的規定。
綜上所述，本案評標標準違反了《招標投標法》第51條的規定，當責令改正。依《招標投標法實施條例》第82條規定，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反《招標投標法》和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
4.評標委員會如何評標
法律規定，評標委員會應當依評標標準評標。本案評標標準違法，評標委員會當如何處理？此外，評標標準存在不確定的法律概念，如本案的有效投標人，評標委員會有無裁量權或解釋權？
（1）評標標準違法的處理
討論上述問題前，當探析評標行為的性質。通說（即主流觀點）認為，評標行為屬民事行為，但通說間也存在分歧，有謂屬代理行為，有謂屬事實行為。依據《招標投標法實施條例》第23條和第82條規定，評標委員會發現評標標準嚴重違法，且影響評標的，應直接提交重新招標的評標意見。
（2）評標委員會的解釋權
法律雖規定評標委員會按評標標準評標，但評標標準上的不確定法律概念，評標委員會當有解釋權，否則評標不能進行。如前所述，高度專業技術性的決定，評標委員會有最后決定權。一些學說認為，法院對其審查范圍即受限制，此受限制的前提是存在高度專業性、技術性的不確定法律概念。行政法上，因其判斷具有高度的專業性與技術性，所以法院審查時，除非程序違法或判斷違法或顯然不當之情況外，否則法院即應尊重其判斷。換言之，評標委員會的解釋是否具有最終約束力的判斷標準為：（1）程序是否違法？（2）解釋、判斷是否違法？（3）解釋、判斷結果是否顯然不當？民法上，當同此標準與效果。
（3）本案評標評析
本案評標委員會認為，“現在的金屬幕墻都是以金屬鋁板為主，花崗巖應屬于石材……”，前者屬于擴大解釋評標標準上的鋁板幕墻，該擴大解釋已在專業含義的射程之外，按前述解釋效力判斷標準，該解釋違法；后者屬于法律涵攝，并無不當。評標委員會表示“江蘇xx裝飾幕墻有限公司的業績的其他材料中有鋁板、玻璃字樣”，實質已承認其未按招標文件規定以南京市建設工程交易中心數據庫業績認定。業績標準屬于資格審查標準，本案評標委員會的行為屬于未依標準否決投標。若本案評標標準合法，亦因評標委員會評標行為違法，評標結果不能最終生效。依《招標投標法實施條例》第71條規定，評標委員會成員未依法否決投標的，當由有關行政監督部門責令改正。但因為本案評標標準違法，責令評標委員會改正已無法律意義，故招標監督部門當責令招標人重新招標。
綜上分析，招標人違法設定評標標準通常是通過限制競爭的方式排斥潛在投標人，限制競爭主要表現為限制競爭參與者、限制參與者的競爭能力及打擊競爭者的競爭積極性。必須招標項目的評標委員會，在評標過程中發現評標標準限制競爭的，當停止進一步評審，要求招標人重新招標；非必須招標項目的評委會，當及時告知招標人。此外，評標委員會在解釋評標標準上的不確定法律概念時，應遵循法定程序并按照法律方法解釋，否則評標行為違法，此等解釋不具最終約束力。
來源：《招標采購管理》作者：倪翠云，江蘇克瑞斯工程投資咨詢有限公司；汪明綱，江蘇東南律師事務所
：余翰林
：18857411608
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