[摘要]：開放政府掌握的大數據兼具提升政府治理和服務社會發展等多重價值，適當的開放既可滿足部門日常行政管理的需要，又能夠從公共利益出發將開放限定在合理范圍內。實踐中對數據開放范圍、強度的裁量存在概括性規定過多、操作空間過大等問題，為管控數據的行政權力專斷提供了可能。控制數據開放裁量權應在嚴格控權目的和靈活管理需要之間尋求平衡，按照“兩端縮小，中間引導”建立權力控制機制，在重點領域開放與敏感數據不開放的內容上尋求裁量空間，同時嚴格規范依申請開放的程序，保證裁量權在符合行政目的理性空間內得到充分行使。
[關鍵詞]：政府數據開放；裁量權；法律控制
引言
大數據時代實現了海量數據的快速匯集和處理，數據也得以成為推動社會發展變革的重要力量，政府天然成為了社會數據的最大擁有者和使用者。數據對國家來說是新的“戰略資源”，對產業發展來說是新的“生產要素”，對個人來說是新的“生活必需品”。大數據若要釋放其最優經濟價值和社會價值，就必然要求數據開放。而真正蘊涵巨大價值的是政府以及數據從業者所收集和儲存的海量數據。隨著2009年美國政府數據網data.gov的上線運行和《開放政府指令》（open government directive）的頒布施行，致力于開放政府數據（open government data）的運動在以西方國家為代表的世界范圍內迅速興起。
李克強總理曾指出：“目前我國信息數據資源80%以上掌握在各級政府部門手里，‘深藏閨中’是極大浪費。”國務院于2015年印發的《促進大數據發展行動綱要》將“推動公共數據資源開放”作為主要任務，要求實現對數據資源開放的規范管理，各級地方政府響應號召在政府數據開放平臺建設和制度構架上進行了初步探索。自2012年全國首個政府數據門戶網站“上海市政府數據服務網”上線運行以來，至今全國已有超一百個地方政府數據開放平臺。2017年《貴陽市政府數據共享開放條例》作為全國首部政府數據共享開放地方立法通過實施后，上海、浙江等地也相繼推動數據共享開放制度建設，以立法形式規范政府數據開放活動。在一系列的政府數據開放的立法和實踐活動中，地方立法多傾向于原則性的規定，賦予了政府在決定數據開放中過大的裁量空間，一定程度上削弱了數據開放的實際效果。控制政府權力、劃定權力界限理應成為政府數據開放制度構建的重點，缺乏約束的裁量權會違背立法初衷及開放數據的行政目的，探討如何從法律層面科學設定政府開放數據的深度和廣度，成為推進政府數據開放的必然課題。
一、數據開放范圍裁量權的存在意義與控制必要
政府數據開放已然超乎傳統行政法治框架，為民眾參與政府主導的社會治理搭建了新的橋梁，開辟了新的服務通道。以至于有學者斷言，數據開放是21世紀的一項重大社會治理創新。在政府與社會主體的服務者與被服務者的角色關系中，裁量權力始終是影響服務實現效果的重要因素。就服務行政中的“服務”手段而言，政府在數據開放中應當保留有一定的裁量空間，以借助專業優勢發揮數據服務的能動性，更好地滿足社會發展對于政府數據的要求。然而正如英國大法官科克（coke）所言：“裁量權作為一門學科……而不是按照自己的意志和私愿行事。”服務行政中的“行政”本質又要求裁量權必然受到法律的限制，否則難以實現數據開放對保障公民權利的價值追求。數據開放制度中保留裁量權是必要的，限制裁量權也是必須的。實現數據開放的理想效果，必須在裁量權控制中尋求一個合理區間，在尊重行政權力靈活性的同時保證不至于侵犯人權。
（一）數據開放范圍裁量權有利于發揮服務行政的能動性
數字技術的發展帶動了行政變革，而政府自身的功能定位和治理手段調整也決定了行政手段在何種軌道上發展。作為政府數據開放最早的美國，從2009年《透明與開放政府備忘錄》（transparency and open government）中提出的“透明、參與、合作”三項原則，到2017年《開放數據法案》（the open government data act）增進透明、有效治理和推動創新等目的，美國政府對數據開放的目標定位經歷了由提升政府透明度向促進政府治理等多元價值的轉變歷程。我國政府的數據開放實踐也基本順應了這一趨勢。中央網信辦、國家發展改革委、工業和信息化部于2018年聯合印發的《公共信息資源開放試點工作方案》將數據開放定位為“推進國家治理體系和治理能力現代化建設、促進經濟轉型升級的重要舉措”。作為順應大數據時代要求的制度創新，數據開放改變了傳統政府的管理角色，走向了尋求更優數字治理效果的功能主義制度建構思路。在這一制度下，社會組織和個人可以利用開放數據的公共價值參與社會治理，在政府與社會之間形成了良性互動的合作關系。這種多元化合作治理網絡將極大改善政府治理，是對傳統政府規制的有益補充。數據開放根植于政府效能理論，而行政效能原則要求現代政府不應僅是“公權力受到規范與制約”的有限政府，也應當是“有效、有能、有為”的政府。為了最大限度發揮數據開放的多元價值，對其行為空間的法律限制就應當盡量減少，使得政府更加主動地提高其治理效率。如果說對于干涉行政的約束是為了防止其淪落為“最壞的政府”，對服務行政的相對寬容則是鼓勵其成為“最好的政府”。本著政府為社會“多做好事”的考慮，政府應當盡可能地提供更多的服務事項，而其前提是應當保證政府具有充分的能動性。就授益民眾而言，在數據開放行政過程中留有一定裁量空間是促進政府主動提升治理水平的必要保障。
政府數據開放的多元價值同樣體現在滿足社會經濟發展方面。政府數據經過加工會產生巨大的增值效應，在促進經濟增長、化解社會矛盾等方面具有較大的優勢。數據開放使企業能夠利用數字技術大幅提高生產力，而數字經濟的影響又會從企業內部溢出，流向競爭對手乃至整個供應鏈，進而實現全行業的升級。在創新成為引領發展第一動力的今天，數據開放正是借助于創新這一重要引擎而形成“數據開放—數據創新—經濟增長”的傳導鏈。在這一意義上講，數據開放是政府在數字時代滿足經濟社會發展需求的重要制度創新，其本質上是“政府提供的一項公共服務”。而政府數據開放又具有不同于以往公共服務的顯著特征：一是其所滿足的是作為更高層次的發展需求。與信息公開保障公民“知”的權利而言，數據開放側重保障的是社會“用”的權利，更為關鍵的是使社會“以低成本高效率的方式獲取數據以推進經濟創新、社會變革和財富創造”。二是其所滿足的社會發展呈現多元化需求。與信息公開不同，數據開放的更大價值體現在促進社會發展和創新上，其應用范圍涵蓋公眾的生產生活以及城市各領域。數據開放的高層次、多元化特征決定了其作為一種公共服務手段要求行政權力運行應當具備一定彈性，以及時適應不斷變化的社會關系。這就意味著對于政府的數據服務應當保持寬容，不應有過于嚴格的約束性要求。特別是數字時代的社會關系復雜多變，政府在提高公共服務的過程中需要發揮政府在專業和技術上的優勢，客觀上要求在數據開放中政府應當具有靈活裁量空間，以應對不同類型和階段的社會需求。就政府提供更好的服務而言，在數據開放中留有一定裁量空間是保證公共數據服務具有針對性以及高質量的必然要求。
在傳統干涉行政中，行政權力壟斷公共資源，并依賴國家暴力機器將統治意志變成現實，具有明顯強制性。隨著傳統干涉行政逐步過渡到服務行政，政府與社會之間的關系發生了顛覆性變化，兩者的角色從管理者與被管理者轉而成為服務者與被服務者。巴斯夏將這兩種情形比喻為政府的兩只手，即“粗暴之手”與“溫柔之手”。而對政府的這兩只手，也應當根據其行為特征與風險狀況采取相應的手段，亦即“以剛制剛、以柔待柔”。換言之，如果說對待“粗暴之手”應當時刻監視和保持警惕，采用硬性手段加以限制，防止其脫離預先軌道給社會造成損害，那么對于“溫柔之手”則更多持寬容態度。就政府數據開放的行為性質與角色定位而言，對其行為的限制不宜太過嚴格，至少對于行政主體應當保留有相對的裁量空間，以契合服務行政授益于民功能的發揮。
（二）限制數據開放范圍裁量權是發揮制度功能的基礎
作為“行政權的核心問題”，行政裁量權是現代行政法發展產生的重要成果，也是當代行政法治普遍關注的重點議題。“行政自由裁量權是管理現代社會經濟的必需”，現代社會的快速發展變化使得對各種復雜社會關系的預見更加困難，需要賦予行政權力更大能動性，以契合提高行政效率的要求。同時裁量權又絕非具有無限空間，大數據的開放性使得這種后果更加具有不可預見性和不可控制性，其不利影響所傳導的速度和范圍將遠遠大于傳統行政時代。就數據開放而言，社會發展的多元化需求決定了其需要發揮服務功能所必需的裁量權，而權力濫用的風險又要求裁量空間不能過于泛化。數據開放制度功能的有效彰顯，必然要求將數據開放裁量權的運行控制在合理區間。
一方面，裁量權限制是實現最優數據服務的要求。在服務行政中，權力成為了“為民眾服務的手段”。為了滿足社會需求，政府必然需要足夠的規模、資源特別是權力來實現服務行政的目標。但是，權力固有的惡性基因使得這種裁量行為仍然具有極大不確定性。正如托馬斯·杰佛遜（thomas jefferson）所說：“在權力問題上不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端。”人類的理性缺陷和政府作為官僚機構的慣性決定了即便是在服務行政中，權力的本性和權力濫用的不利后果也沒有發生改變。在政府控制數據開放的權力同公民獲取政府數據的自由之間的力量不相稱的前提下，政府數據開放不可能達到最佳水平。因而，在政府數據開放中，應當警惕“溫柔之手”在發生變質而演化為“粗暴之手”。政府權力規模與服務職能發揮的關系應當是倒“u”型曲線關系，只有在擁有適當權力空間時政府才能為社會提供最好的服務，過大或過小權力均會使得服務效果大打折扣。同時，社會分工細化對政府數據服務的專業化提出了更高要求，決定了行政權由粗放式管理向精細化治理模式轉變。對數據的精細化和精準化需求必然要求有與之相適應的權力配置和規模，數據開放中更應當保證行政權力的運行符合專業化服務目的。政府結構和職能專業化從根本上排除了“政府規模的膨脹”。應對社會多樣化和專業化需求，提升數據開放的服務能力應當在職能專業化的同時注重規模的集約化，實現“小而精”的治理模式。實現最優數據服務要求裁量權應當是有限的，過大的權力反而會降低開放的數據質量，甚至侵蝕其服務本質。
另一方面，裁量權限制是保障社會主體權利的必然。政府提供服務的最終目的乃是為了“提供公民福祉”，在于滿足現代市場經濟條件下對公民作為國家主人地位的尊重。數據開放的功能發揮路徑是通過開放政府所擁有公共數據以便社會獲取和使用，進而滿足社會發展權利的需要，為行政相對人實現基本人權提供了更廣泛的途徑。但是，過大的裁量權可能會導致個人隱私、商業秘密等涉密和敏感數據未經處理而開放。尤其是“數據與個人之間的匹配度越高，其所包裹的利益就越大。”此類數據一旦過度開放，將對行政相對人帶來難以控制且難以挽回的影響。數據開放在滿足經濟社會發展需求的同時，不能以犧牲企業和公民的權利作為代價，一味擴大開放將會與數據開放保障權利的價值追求相左。同時，裁量權的擴張還有可能導致政府人為封閉政府數據，背離滿足社會權利發展的要求。中國兩千余年的封建君主專制使得保密文化根深蒂固，我國行政機關“長期以來養成了保密的習慣”。實踐中“有些部門將信息視為權力和資源的來源，不愿將自己的信息和同級其他部門共享”，更遑論向社會開放。在部門利益的驅使下，政府自身必然難以克服保密主義傾向，衡量的天平最終會偏向于數據的保密。因此，保障社會主體的基本人權要求裁量權應當是有限的，過大的權力可能會導致數據開放偏向于過度開放或過度封閉的極端，反而不利于數據開放制度價值的實現。
究其本質而言，規范裁量權同時也是數據開放制度化的秩序要求。盡管數據開放作為政府提供的一項公共服務并不具有法律強制性，但一旦將其制度化便具有約束其行為的可能。以立法形式確立數據開放制度，意味著數據開放已經成為法定內容。規范的意義在于將法律作為行為指導所必然或必須建立或形成的一種關系或秩序。在服務行政理念下，數據開放制度所要建立的秩序應當是保證數據權力行使與社會發展權利保障維持在合理平衡狀態。理想狀態下的數據開放，必須保證政府和社會各司其職相互配合，以最小的行政成本實現最大的社會效果。從權力的維度看，政府的裁量行為需要在理性區間內進行并且遵循一定的實現路徑，因而，規范就意味著對權力的約束，保證其不脫離發揮積極功效的合法和合理軌道。而從權利的維度看，在數據開放過程中社會發展權利以及企業秘密權和個人隱私權等權利需要得到充分保障，規范的意義則是要保障裁量權的行使能夠促進上述權利的實現。因而，將數據開放制度化，就必然使得數據開放成為政府的一項法定職責，要求政府按照制度所確立的規則行使權力。數據開放制度既然可以賦予政府以裁量權，便也可以限制其裁量權。通過明確而規范的制度控制，可以防止并消除“那些在自由裁量權保護傘下公共行政部門恣意行事的情形”。為了更好地促進數據開放活動發揮應有功能，必然要求將權力運行的裁量空間控制在合理范圍內，避免數據開放滑向侵犯人權的后果，而這也正是數據開放制度化的主要目的。
二、數據開放范圍行政裁量權的實踐問題
服務行政的多樣化、及時性客觀上要求政府在數據開放上有較大的裁量空間，從實踐運行的角度來看，行政裁量權則涵蓋了從數據開放事前準備到事后救濟的全過程，在開放的內容上主要體現在三個方面：一是在數據開放目錄制定中對數據資源分類的裁量權；二是在敏感數據開放中界定敏感數據的裁量權；三是在依申請公開中對數據屬性裁定的裁量權。
（一）決定開放目錄的先行行政裁量權
政府開放數據要解決的前提問題是數據開放的范圍，即哪些需要開放、哪些數據不需要開放，開放與否的決定權主要在于政府。以沈陽市為例，《沈陽市政務數據資源共享開放條例》第24條規定：“政務數據資源按照是否可以開放，分為無條件開放、依申請開放和不予開放三種類型。”同時該條例第25條規定了無條件開放類政務數據資源“應當按照政府數據資源開放目錄開放”，將政府數據按照需要分為無條件開放、有條件開放（依申請開放）和不予開放，并對數據資源實行目錄管理，類似的做法在實踐中較為普遍。再比如，《重慶市公共數據開放管理暫行辦法》第11條規定：“公共數據開放實行統一目錄管理。公共數據開放目錄在政務數據資源目錄基礎上進行編制，是公共數據開放、利用的依據。”數據開放的多元需求和處于發展起步階段的現實，使得實踐中數據開放目錄管理普遍做法具備必要性。然而，數據開放目錄管理制度在以保障數據服務的多樣化和靈活性的同時，實質上也賦予了政府在開放內容上的自由選擇權。從實踐來看，地方立法大多將數據開放目錄作為數據開放的直接依據，而對政府在目錄制定中數據歸類活動的控制則采取回避態度或僅作了原則性規定，將更多的制度留白交由更高層級的法律或行政法規填補。而盡管《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）中明確提出“國家制定政務數據開放目錄”，但是到目前為止尚未見國家層面的政務數據開放目錄制定出臺，因而，實踐中仍然是地方政府自行衡量和確定開放目錄。數據開放目錄制定作為一項技術性和專業性較強的活動，賦予政府在實際操作中以一定裁量空間是“科學政府運作”（operation of a scientific government）的需要。但這一做法的直接后果在于，政府實際上通過數據開放目錄擁有了數據開放必要性的判斷權，得以直接決定具體數據的開放與否。同作為查閱索引的政府信息公開目錄不同，數據開放目錄更傾向于作為政府的責任清單。在國家層面尚未建立統一的數據開放標準之前，由各地政府自行確定數據開放責任范圍又未予以必要限制，無法保證數據開放達到理想狀態。當政府成為自己的“守門員”，可以自主決定公開什么、不公開什么，非但不能推動政務數據開放進程，反而鞏固了政府對數據的壟斷，大大增加權力恣意的可能。數據開放目錄很容易成為政府滿足其部門利益而規避數據開放的途徑。在實踐中通過開放目的的制定可以將不愿開放的數據歸類為依申請開放或不予開放的類型，從而實現免除主動開放義務。因此，賦予政府在決定開放目錄中以過大裁量權，無異于為行政不作為的滋生提供了條件，大大削減了數據開放的價值。
同時，開放目錄中的裁量權還體現在對開放內容的事后監督上。《浙江省公共數據開放與安全管理暫行辦法》第21條規定：“具有下列情形之一的，公民、法人和其他組織可以通過公共數據平臺向公共數據主體提出意見建議，公共數據開放主體應當在10個工作日內處理完畢：（一）公共數據開放目錄確定的開放屬性不符合法律、法規、規章以及本辦法規定……”以此為例，該地在開放目錄制度構建中考慮到了政府可能出現的裁量權濫用情形，設定了社會主體的監督機制。但是，這一機制的定位決定了其難以有效發揮監督作用。相比信息公開的復議、訴訟等救濟途徑，這種監督僅存在于行政機關特別是制定開放目錄的本機關內部，并且對其處理結果的后續監督也并未作出規定。政府處理社會主體對于數據開放目錄的意見建議在程序上是對其原行為的重新審視，并不受其他國家機關的外力壓迫，這種自己監督自己的方式必然受到部門利益和既有觀點的影響，難以發揮實質性作用。無論是行政機關內部監督還是來自其他部門的權力的監督，監督的最終目的是“為了保證政府的民治性和行政的高效率”。這種行政主體內部的自我監督對裁量權的約束十分有限，對行政效率的提高也并無太大意義。數據開放目錄監督制度設計中的裁量空間，免除了政府制定開放目錄的后顧之憂，進一步降低了數據開放不作為的成本，難以起到實質控制作用。
（二）劃定涉密和敏感數據開放的行政裁量權
并非所有的政府數據都應當進行公開，即便是在政府信息公開制度中，也存在國家秘密、商業秘密和個人隱私等豁免事項，因而，從國家到地方層面的規范對于敏感數據均不約而同地采取了免于開放的處理措施。《數據安全法》第41條中在規定政務數據應當及時、準確開放的同時也明確了“依法不予公開的除外”。這表明法律中對于政府數據開放的豁免范圍并沒有特殊的安排，而是選擇適用其他法律制度中的有關規定。而從相類似的政府信息公開制度來看，將涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等作為開放豁免事由，并無太大爭議。實踐中，地方政府對于政府數據開放范圍的例外規定大致有兩種形式：一是將豁免開放的具體數據范圍訴諸法律法規，此種做法同《數據安全法》類似；二是直接列舉不予開放的數據類型。例如，《浙江省公共數據條例》第30條第1款規定了禁止開放的公共數據類型：“（一）開放后危及或者可能危及國家安全的；（二）開放后可能損害公共利益的；（三）涉及個人信息、商業秘密或者保密商務信息的……”同時，該條第2款又規定了禁止開放的例外情形，即涉及個人信息的公共數據經匿名化處理、涉及商業秘密、保密商務信息的公共數據經脫敏、脫密處理以及上述三類數據指向的特定主體依法授權同意開放的情形下可以列入受限開放或者無條件開放數據。無論是否在數據開放規范中指明不予開放的數據類型，數據開放范圍排除涉密和敏感數據已經成為有關規范中的共識和實踐中的普遍做法。不開放涉及商業秘密和個人隱私的數據本意是出于保障企業和個人權利的需要，但是，秘密和隱私保護規定在實踐中也很可能使公眾普遍獲取政府數據的權利被復雜化和進一步被限制。在明確數據應當開放的同時規定例外情形，無疑是在這種保障性制度上“開口子”，實踐中這種“開口子”的裁量權同樣被賦予了各級政府。首先，政府部門對涉密和敏感數據是否進行脫密、脫敏具有決定權。由于脫密、脫敏處理是涉密和敏感數據開放的前提，因而這一權力實際上是政府是否就特殊數據開放“開口子”的裁量權力。其次，政府對脫密和脫敏的標準具有制定權。涉密和敏感數據的處理具體需要達到何種程度才可公開由政府把握，即例外開放的“口子”開到多大由政府進行裁量。最后，對于經過脫密、脫敏處理后的數據并不必然開放，其最終是否需要進行開放仍由政府決定。在這一過程中，政府對涉密和敏感數據是否啟動處理、處理到什么程度、處理后是否開放等問題擁有較大的裁量空間，在任一環節中對于這類數據是否繼續開放均具有充足理由。
劃定涉密和敏感數據開放的裁量權大大增加了數據開放的不確定性。就當前實踐而言，數據開放廣泛應用于就業、市場、教育、醫療、衛生等服務行業。而服務業則是直接面向個人，其所涉及的數據及其數據產品包含大量的個人信息。隱藏在大量涉密和敏感數據背后過大的裁量權首先容易對商業秘密、個人隱私以及人格尊嚴等利益產生不利影響。個人信息的敏感和涉密程度的判斷權由政府掌握，政府有權決定個人信息是否屬于涉密和敏感數據進而作不同處理，在實踐中容易引發社會對于權力濫用損害個人利益的擔憂。同時政府在數據脫敏中的自主決定權又加劇了這種擔憂，過度脫敏可能會造成數據價值的丟失，而脫敏程度較低可能引起個人隱私安全問題。而政府的上下裁量空間過大，難免在數據開放的衡量中有所偏倚，乃至對于同一信息可能導致不同的結果。一方面，涉密和敏感數據關乎企業發展和個人生活安寧，涉密和敏感數據開放的不確定性為權力的濫用留下了空間，容易對企業和公民的相關權利造成踐踏，以提供服務之名行侵犯相關主體權利之實。另一方面，個人數據作為數據開放的重要組成部分，涉密和敏感數據開放的裁量權可能對其他個人數據的開放產生影響，阻礙數據開放價值的有效發揮。因而，特殊類型數據中的過大裁量權會令相關主體的權利缺乏保障，甚至產生溢出效應而置其他數據的開放處于不確定性狀態，使得數據開放的效果大打折扣。
（三）對申請開放是否準許的行政裁量權
盡管數據開放強調普遍性開放，受制于客觀條件限制實踐中仍存在著依申請開放數據資源或有條件地開放數據資源的方式。此類數據不在政府主動開放的范圍之內，需以社會組織或個人提出申請為前提且符合一定條件才可開放，其所需條件大致包括申請條件和開放條件兩類。前者主要涉及社會主體能否提出開放數據的申請以及政府是否應當受理申請，后者則決定了申請開放的數據經過政府的審查之后最終是否應當開放。當前各地對于申請開放所需要件大多未作細化規定。例如，《合肥市政務數據資源共享開放管理暫行辦法》第18條第2、3款規定：“依申請開放的政務數據，公民、法人和其他組織可以通過開放平臺向數據提供部門申請開放所需數據。政務數據提供部門應及時受理數據開放申請，自受理申請之日起10日內通過開放平臺向申請方開放其所需數據。不同意開放的，說明理由并提供依據。”該規定并未對申請開放數據作任何限制，從文義上理解數據開放的申請條件是相當寬泛的，也即任何公民或者組織對于屬于依申請開放類型的數據均可以提出開放申請。實踐中對于開放條件的規定大致可以分為兩類：一類是如前述的概括性規定，由政府對數據開放申請進行審查或評估，并作出開放或不予開放的決定。另一類是列舉出數據開放所需條件，但這類條件也大多為概括性規定，例如《上海市公共數據開放暫行辦法》第15條規定：“對列入有條件開放類的公共數據，數據開放主體應當通過開放平臺公布利用數據的技術能力和安全保障措施等條件，向符合條件的自然人、法人和非法人組織開放。”此類規定形式上為依申請數據開放設置了一定的技術門檻，但其僅作了原則性的規定，并將解釋和細化的權限交予了實踐中負責具體數據開放的行政主體。
依申請開放制度的本意是提升行政治理的社會參與的廣泛性和精確化，但地位不對稱下的合作治理并不具備太大意義，“一方強一方弱的合作即使可以發生，也不可持續”。無論是申請條件或是開放條件，概括性規定本身從源頭上賦予了政府裁量空間，加劇了政府與社會之間本就不平衡的力量對比。就申請條件而言，空白規定理論上賦予了社會主體以廣泛的申請開放的權利，實際上是將形式要件決定權賦予政府。從規定的字面上看，申請人似乎無須具備任何特定條件或僅需具備規定的簡單條件，但是實際上數據開放申請可能面臨重重困難。由于沒有形式要件的明確規定，導致政府在實踐操作中可基于各種不符合要件的理由對開放申請不予受理，而申請人又無明確法定依據以進行抗辯，使得申請甚至無法進入實質審查階段。就開放條件而言，直接規定由政府進行審查，或是概括性地規定實質要件，都給政府確定開放與否以很大的裁量空間。前者賦予政府以判斷是否應當開放的裁量權，由于說明理由制度并未形成有力約束，實際上政府擁有自主決定此類數據是否開放的裁量空間，容易導致數據資源從規定的皆可開放轉化為實際上的皆可不開放。后者則是賦予政府以是否符合條件的裁量權，但由于條件規定過于籠統，政府在實踐中可以擴大對規定條件的解釋，為數據的開放設置諸多門檻，實質上也很難起到約束其裁量權的作用。如前所述，政府對于數據資源的歸類具有較大裁量空間。而這兩項裁量權實際上可以構成政府規避數據開放的完整權力鏈條，通過數據歸類的裁量將數據事先列入依申請開放的類別中再利用對申請的裁量進而實現數據的免于開放。依申請開放作為政府確定數據開放范圍的補充方式，在實踐中容易淪為縮小開放范圍的途徑。
三、控制數據開放范圍裁量權的行政法治進路
英國法學家戴雪（diecy）主張：“凡有裁量權之處，便存在專斷空間。”如前所述，政府自由裁量空間的存在為提高現代行政效率所必需，政府數據開放更應被賦予充分的裁量權以滿足人民發展權利的需要。誠如威廉·韋德（h. w. r. wade）所言：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。”而試圖通過規則細化來達到限制裁量權的目的，必然要面對“過”與“不過”的兩難問題。數據開放作為大數據時代政府所提供的一項公共服務，不能一味追求將其裁量空間縮減到最小，更不能以“消滅”裁量權作為控制目的。數據開放中裁量權的行政法控制，應當在充分尊重政府自主性和積極性的基礎上適當限縮其裁量空間，使數據開放制度發揮出最大價值。
在開放原則下，從主動開放、依申請開放、不予開放的開放類型入手，在確立數據開放的基本原則下，可以通過建立“兩端縮小，中間引導”的權力控制機制。從主動開放和不予開放的兩端向內縮減開放范圍的裁量空間，明確具體情形不予開放與重點領域法定開放，以防止數據開放因各種利益因素影響而偏向于過度開放或保密傾向，同時對依申請開放中的數據開放活動進行程序性控制，為數據處理預留一定靈活性以發揮行政優勢應對多樣化數據需求，保證裁量權的行使在數據價值最大化的合理區間運行。
（一）開放端的裁量范圍縮小：重點領域法定開放
數據開放的定位和特征決定不能簡單地將裁量權完全消滅。美國學者戴維斯（davis）認為，歷史上“每一個政府和法律制度都會同時涉及規則和裁量”，也即“每一個政府都是兼有法治和人治”。當前經濟社會的快速發展使得行政事務更加具有未知性，對于是否需要開放仍需要交給政府進行綜合判斷。一味地強制政府主動開放全領域數據，全面限縮其裁量權，會同時消滅未來決策的靈活性。尤其是在改革轉型的探索時期，行政權在整個國家社會發展中所擔負的無比艱巨的使命以及其所處理事務的專業性、技術性，使得政府必須具有充足的裁量空間以應對實踐中可能出現的各種新情形。同時，全方位無差別的法定開放意味著將有限的行政資源平均分布在諸多領域中，并沒有考慮到數據資源的供需協調，反而大大降低了行政效率。細化規則將自由裁量空間壓縮到最小“并沒有產生卓越的管理，相反，它產出的是管理的負擔”。對于數量大且處理復雜的大數據來說，這種負擔很可能會挫傷政府開放積極性，使得數據開放的價值大打折扣。保證政府對數據開放目錄擁有確定和調整的空間是發揮數據服務功能的要求。
然而，面對政府在決定數據開放目錄中裁量空間過大可能引發的權力恣意，對其決定是否開放的裁量權進行限制也是必要的。數據開放作為一項公共服務，其需要面對快速發展和不斷變化的社會，這使得數據治理具有復雜性、動態性和多樣性的特征。而社會主體對于數據資源的需求并非均等，在多樣化之上還呈現出差別化的特點。實踐中，社會的數據需求主要集中在同社會民生或企業發展密切相關領域數據，包括交通、醫療、氣象、金融、科技等行業數據資源。不同于政府信息公開為充分保障公民知情權而更加側重于對平等開放的追求，政府數據開放以發揮服務社會功能為導向，這就使得政府數據的差異化開放不僅具備可能而且十分必要。基于保障行政效率的考慮，應當根據社會發展的差異化需求而對不同領域的數據實行差異化開放措施，“以最少資源達到目標”。更為重要的是，通過在重點領域實行法定主動開放，明確開放的主體、方式、程序等要素，可以從開放一端限縮這些數據領域的裁量空間。重點領域數據的法定開放，意味著在數據開放目錄中固定了部分數據，限制甚至剝奪政府對于這部分數據的裁量權，最大程度防止因政府保密主義或部門利益而影響數據開放功能的發揮，保證不至于滑向數據封閉后果。事實上，對政府數據實施差異化開放措施的同時也是對政府裁量權的差異化控制。數據開放提出伊始便是“作為公眾獲取前所未公開之政府信息的同義詞”，但是社會在獲取政府數據時并非要求越多越好。過多的數據公開不僅使得社會公眾模糊了對有效數據的注意，也分散了對行政權力行使活動的注意。這種數據囤積在無形中加重了公眾的信息接收負擔，更加重了政府裁量權行使的監視和制約成本。差異化開放措施將重點領域數據開放與一般領域數據開放中的裁量權區別開來，并將前者作為控制的重點，在以最小數據資源成本實現最大社會服務效果的同時，也是以最小的法律制度成本實現最大的權力控制效果。在重點領域實行法定開放符合數據開放多樣化和靈活性需要，在此基礎上對裁量權進行必要限制，保證不會因裁量權濫用而損害數據開放基本的服務功能。
同時，對于這類數據的法律界定應當明確，避免因概括性規定而留下過多的解釋空間，否則在限制裁量權的過程中容易產生新的裁量權，反而與控制目的背道而馳。如果僅僅在規范中指明重點數據優先開放而未對何為“重點”作詳細解釋，將確定和調整重點數據范圍的權限交由相關政府部門執行，容易導致實踐中相關條款流于形式，無法發揮權力制約功能。對于規范中確立法定開放或者優先開放的重點領域數據，不一定需要在數量上達到何種規模，但是一定需要在界定上明確到具體領域或者具體標準。例如，《貴陽市政府數據共享開放條例》第20條在規定民生領域數據優先開放的同時，還列舉了十九種具體數據類型，包括交通、醫療、氣象、企業登記監管等。實踐中，多地還建立了重點開放數據確定的社會公眾意見聽取機制，在一定程度上可以對其中的裁量權行使形成社會力量的制約。但是在重點領域數據的規范界定不明的前提下，聽取公眾意見也很有可能流于形式，無法發揮監督數據開放活動的實質作用。社會公眾意見聽取機制在未被賦予更為制度化和更有約束力的內涵之前，只能作為監督和制約重點領域數據開放裁量權的輔助手段而非主要或唯一手段。
（二）不開放端的裁量范圍縮小：明確不開放的具體情形
政府在涉密和敏感數據開放中的判斷權限極易成為政府逃避義務的空間，從而背離自由裁量權的價值。毛雷爾（maurer）根據表現形式將裁量瑕疵分為三類：裁量逾越、裁量怠慢和裁量濫用。其中，同其他裁量瑕疵不同，裁量怠慢或稱裁量怠惰，更多表現為政府不行使自由裁量權的行為，即“依法享有裁量權，但因故意、過失或出于錯誤，而不行使其裁量權”。在寬泛的裁量范圍中選擇最為保守的做法，對待裁量權的消極態度容易使得裁量權成為不作為的合法理由。按照美國學者戴維斯等人的觀點，這種“普遍的可以不做任何事情的權力”（omnipresent power to do nothing）實際上是最為可怕的裁量瑕疵。實踐中相比起濫用裁量權的積極行為，裁量怠惰更為隱蔽，也更加難以控制。過大的裁量空間使得政府在數據開放中容易受部門利益等因素影響，以“一刀切”的方式對涉密和敏感數據作簡單開放或不開放處理。而這將導致兩個極端：一是將此類數據作開放處理而導致商業秘密、個人隱私等數據的泄露；二是將此類數據作不開放處理而大大降低公共數據的價值，影響后果又尤以前者為重。從這一意義上說，根據具體情形進行充分裁量可以視為政府的一項義務。出于發揮行政裁量權價值的考慮，有必要對其空間進行必要限縮，明確數據不開放的具體情形。
明確數據不開放的具體情形，就是要控制涉密和敏感數據處理中的裁量權限。考慮到涉密和敏感個人數據的特殊性，有必要在數據開放中建立個人數據分級分類處理機制。整體而言，根據可識別性和后果嚴重性可以將個人數據大致分為三類：一是低敏感級別數據，此類數據不足以單獨識別特定身份，其單獨公開對數據主體的影響也比較有限，包括性別、民族等較為模糊的數據以及經處理后的其他個人數據；二是一般敏感級別數據，此類數據可以據以單獨識別特定個人或群體身份，其公開可能對數據主體的人格尊嚴造成影響，涵蓋多數個人信息，包括姓名、聯系方式、家庭住址、工作單位等數據；三是高敏感級別數據，此類數據一旦公開可能嚴重危害他人人身和財產安全，導致個人名譽和精神健康受損，包括生物識別、賬戶密碼等數據。針對不同敏感級別的個人數據應當采取不同的開放措施，對于低敏感級別數據可以根據需要進行開放，而對于一般敏感級別數據以及高敏感級別數據則應當作不開放處理，特別是后者應當作完全不公開處理。通過對不同數據的區別處理，可以在保證個人敏感數據安全的前提下，又避免普遍、無差別保護所造成數據價值折損的成本。
《數據安全法》提出“國家建立數據分類分級保護制度”（第2條），這勢必將對實行國家層面或地方層面統一的數據分級分類標準以及據此建立政府數據開放的分級分類處理機制產生重要推動影響。全國信息安全標準化技術委員會秘書處于2021年12月發布了《網絡安全標準實踐指南——網絡數據分類分級指引》，對涉及個人和組織權益的一般數據根據濫用的危害程度劃分為“無危害”“輕微危害”“一般危害”“嚴重危害”四個安全級別。實踐中，我國已有地方政府就政府數據開放探索推行數據分級分類標準。浙江省《數字化改革 公共數據分類分級指南》省級地方標準根據公共數據公開后的危害程度對其進行分類，共分為敏感數據（l4級）、較敏感數據（l3級）、低敏感數據（l2級）、不敏感數據（l1級）四級。在政府數據分級分類的基礎上，規范個人數據安全等級的界定和處理可以在很大程度上實現對劃定和開放特殊數據裁量權的控制。
同時，數據處理技術的發展使得個人數據的大批量處理更為成熟，這就為降低數據敏感度提供了可能。現代數據脫密和脫敏處理技術在處理效率和數據安全等方面可以提供較大保障，并且通過程序的事先設定可以在一定規則下引導數據脫密和脫敏自動化執行。數據脫密和脫敏大批量、自動化處理的引入可以實現不同敏感級別數據由高向低的動態流動，在保證個人數據安全性的前提下發揮其服務社會的功能，更重要的是可以為裁量權控制提供技術支撐。在固化標準的前提下，數據處理技術可以替代政府進行從數據輸入到數據產出過程的操作并自主把關，政府可以從操作者轉向監管者角色，其主要任務便在于對輸入數據的評估和對產出數據的審查。同時由于脫密脫敏處理具有一定專業性特征，對于具有較大規模或較大社會影響的數據安全評估審查，還可以考慮引入專家論證等程序以保證結果的客觀性。通過建立分級分類制度和脫敏處理標準相配合，可以提前劃定敏感和涉密數據范圍以及將數據處理制度化，壓縮政府處理敏感和涉密數據的裁量空間，避免裁量怠惰產生的“一刀切”現象，以規避此類數據泄露可能帶來的后果。
（三）中間的裁量行為引導：完善依申請開放制度
作為差異化開放的產物，依申請開放或稱有條件開放，其數據類型存在于法定主動開放和法定不予開放之外，具有相對廣泛的操作空間。不同于后兩者中的數據，依申請開放的數據既不具有重點領域數據那樣急迫的現實需求，又無涉密和敏感數據那樣強烈的利益保護，而是介于兩者之間。這就決定了對依申請開放的裁量權控制不能簡單地通過細化實體規則進行約束，而應當從程序性控制入手，對裁量行為進行合理性引導。不同于原則和實體規則的控制技術，程序性控制通過程序引導在裁量過程的行動者之間形成一種競爭和制約機制，從而約束裁量權走向理性化。這種控制方式打破了政府裁量專斷的格局，試圖在作為裁量者的政府與作為參與者的社會主體之間形成一種平衡。由此，程序參加者在角色就位（role taking）后各司其職，進而起到壓縮恣意空間的作用。從這一意義上講，行政程序事實上是將社會力量引入裁量權的控制中，借由權力與權利的對立結構實現對裁量權的制約，以確保政府裁量“所依賴的事實經過充分檢驗”。尤其是在依申請開放制度中，社會主體本身就是程序的重要參與者，這種秩序的構建更加具有現實基礎和功能發揮空間。同時程序性控制還為裁量權行使保留了彈性，程序的約束能夠為決策留有足夠靈活的操作空間，保證政府可以滿足社會公共需求和保障私人合法權益之間進行權衡，同時應對未來實踐可能出現新的復雜情形。這就使得數據開放作為一項公共服務得以充分發揮政府的專業性優勢，尤其是在規則無法足夠精確的情形下可以結合其他參考而作出準確判斷。
改變政府與社會之間天然的不對等關系，其重點應當在于通過兩者權利與義務的合理調整和配置，賦予社會主體以程序性權利并課加政府以程序性義務，以使社會主體有充分權利行使途徑對裁量權行使形成制約。因此，有必要調整依申請開放制度中政府和申請人的權利義務關系，以平衡兩者的程序地位：第一，明確社會主體申請開放數據的申請條件和開放條件，亦即形式要件與實質要件。通過事前明確依申請開放的標準減少拒絕開放的裁量余地，以避免出于保密傾向而產生的權力恣意。在社會主體的開放申請符合形式要件時行政主體就應當受理，可以對是否受理的裁量形成較為剛性的約束。而實質要件的滿足則需要政府進行個案判斷，但是要件的明確至少可以為社會監督力量的引入創造條件。第二，要求政府在拒絕開放申請的同時說明理由和依據。理由和依據說明制度只有建立在政府和社會形成實質互動的基礎上才具有發揮制約作用的可能。說明理由和依據義務可以使申請人乃至社會主體清楚了解政府是如何權衡相關利益并作出最終判斷的，并通過這種社會評價機制推動政府“提高責任感”，保證其裁量行為的正當性。第三，保障社會主體在開放申請被拒絕的救濟權利。比照政府信息公開制度，可以考慮將行政機關拒絕提供或逾期不答復數據開放申請的情形列入行政復議和行政訴訟受案范圍，或者通過對現有救濟制度中的政府信息公開進行擴張解釋以適用數據開放的爭議情形。即便在不能通過行政復議、行政訴訟方式進行救濟的現有前提下，也應當保證權利人擁有向上級行政機關進行申訴的權利，以起到對裁量行為理想的監督效果。申請開放中程序性權利和義務完善實現了對裁量權的基本控制，避免行政權力在數據開放申請的準許與否中被濫用，使其得以在正當性的軌道上運行，同時保證政府“在滿足了所有的法律前提及要求之后仍有選擇法律后果的自由度”。
此外，還有必要建立依申請開放和主動開放之間的動態調整機制。主動開放、依申請開放、不予開放三種類型數據并非固定不變，三者以開放必要性及風險程度為標準劃分，同一種數據因社會關系變化或技術處理可以在三種數據類型中流動。實踐中，政府通過制定數據開放目錄可以實現劃分主動開放與依申請開放數據的裁量權，具有一定任意性。因此，可以在數據開放目錄制度中建立動態調整機制，通過確立數據在不同類型中流動的標準，對開放目錄制定中的恣意和保密傾向形成一定制約。例如，通過將社會申請頻率達到一定標準的依申請開放數據納入主動開放數據范圍，可以將依申請數據的劃分和調整標準法定化。這一機制實現了依申請開放數據向主動開放數據的單向流動，避免了政府因利益因素將大量數據列入依申請開放的類型從而規避主動開放職責，達到限制其中裁量權行使的目的。
結語
數據開放是大數據時代政府治理能力現代化的必然選擇，而適當的裁量權是數據開放價值最大化的保證。從現代政府轉型理念出發，對數據開放中的裁量權進行必要控制是合理的。隨著大數據技術的進步和數據應用需求的增長，職權法定與行政裁量之間的矛盾將會進一步凸顯，行政裁量權控制程度的把握難度也將大大提升。因而，在未來國家層面數據開放的統一立法中，應當注意到裁量空間的合理設置，綜合權衡避免權力恣意的控權考量和社會治理的靈活需要，保證裁量權力在理性區間內行使，最大限度實現數據開放提升治理水平和滿足社會發展的價值。
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