招標投標,是在市場經濟條件下大宗貨物的買賣,工程建設項目的發包與承包,以及服務項目的采購與提供時,所經常采取的一種交易方式。規范的招標投標活動對維護市場秩序,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,對提高投資效益、保證項目質量具有重要意義。
招標投標是達成合同的一種方式,是一種商品交易行為,交易行為必然需遵循一定的規則。《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第五條“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第三條“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”均規定了招標投標活動中均必須遵循公開、公平、公正原則。
1. 公開、公平、公正的釋義
《現代漢語詞典》第五版(商務印書館出版)對公開做形容詞的釋義為“不加隱蔽的;面對大家的(跟‘秘密’相對)”,對公平的釋義為“處理事情合情合理,不偏袒哪一方面”,對公正的釋義為“公平正直,沒有偏私”。三者間公開與公平、公正的概念顯然不同,然而廣義上人們常把公平、公正當作大體相同的概念,但公開、公平、公正的提法實際上就將公正和公平有所區分。
公平與公正,同公而異在平與正,前者描述對象,后者描述本身。公平則帶有明顯的工具性,它所強調的是衡量標準的同一個尺度,用以防止社會對待中的雙重(或多重)標準問題,而公正帶有明顯的價值取向,并且強調這種價值取向的正當性。公平與公正有相交的**也有不同的外延,公平的不一定公正,公正實現不了的情況下,只能退而求其次實現公平。公平在現實性上強于公正,公正理想性更多,公平既有價值性亦有工具性,公正更多體現在價值性上。簡單來說,公開側重在程序公開,公平側重在機會及權利義務均等,公正側重在標準統一。
2. 招標過程公開、公平、公正的意義
招標活動的核心是確保公開、公平和公正,從各國的實踐來看,招標活動所具有的多重的積極的社會經濟作用,都是以招標活動的公開、公平和公正為基本前提的。公開、公平和公正原則應當是我國招標領域具有生機活力與創新機制的根本特征。公開、公平、公正和誠實信用,是招標投標活動必須遵循的最基本的原則,違反這一基本原則,招標投標活動就失去了本來的意義。
3. 如何在招標過程中做到公開、公平、公正
前文提及公開側重在程序公開,公平側重在機會及權利義務均等,公正側重在標準統一,以下就依法必須招標項目如何在招標過程中做到公開、公平、公正分別予以表述。
3.1 如何做到公開
《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》(2004年版,以下簡稱“采購指南”)1.3款提及“公開競爭是有效公共采購的基礎”,而公開競爭的前提是有關信息必須公開。
3.1.1 進行招標活動的信息要公開
采用公開招標方式的,招標方應當通過國家指定的公共媒介發布招標公告,需要進行資格預審的,應當發布資格預審公告;采用邀請招標方式的,招標方應當向三個以上的特定法人或者其他組織發出投標邀請書。招標公告、資格預審公告和投標邀請書應當載明能大體滿足潛在投標人決定是否參加投標競爭所需要的信息。
3.1.2 招標文件內容應完備
招標文件應當載有為投標人做出投標決策、進行投標準備所必需的資料,以及其他為保證招標投標過程公開、透明的有關信息。對招標文件的澄清或修改應當以書面形式通知所有的招標文件收受人。完備的招標文件內容旨在確保企業獲得充足的信息,以決定是否就某個特定的合同投標,以及如何投標。
3.1.3 開標應公開進行
開標的程序要公開,所有的投標人或其代表均可參加開標;投標文件需當眾拆封,投標人的名稱、投標價格等投標書的主要內容需公開唱讀,并作好記錄。
3.1.4 中標結果要公開
確定中標人后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。未中標的投標人對招標活動和中標結果有異議的,有權向招標人提出質疑或向有關行政監督部門投訴。
中標結果的公開旨在確保中標的企業有機會確認自己已經中標,落標的企業有機會了解自己的權利是否受到了侵害,知悉被拒絕的理由以便改進今后的投標文件(可喜的是,目前部分地區或行業在拒絕的理由公開方面做得很好,如北京市建設工程招標、國電商務網發布公告項目的中標公示環節)。
為了確保公開的可操作性,應當要求信息的公開符合全面性、真實件、合法性、最新性、易得性和易解性標準。
3.1.5 投訴處理決定或招標違法行為需公開
對投訴處理決定、招標投標違法行為記錄予以公告可以促進招標投標信用體系建設,健全招標投標失信懲戒機制,規范招標投標當事人行為。
3.1.6 特定信息應予以保密
為了確保招標活動的公平性與公正性,有關的特定信息應予保密。例如,招標項目設有標底的,標底在開標之前應予保密;開標之前對潛在投標人的名稱和數量應予保密。例外的保密規定有利于保護和維持供應商之間的競爭,有利于維護同家利益和社會公共利益。因此,依法保守秘密與信息公開制度所追求的根本目標是一致的,二者并不矛盾。
3.2 如何做到公平
公平原則既適用于招標人與投標人之間的合同關系,也適用于投標人與投標人之間的平等競爭關系。要嚴格按照公開的招標條件和程序辦事,同等地對待每一個投標競爭者,不厚此薄彼。把公平原則細化為若于具有強制性、引導性的具體行為規則有助于公平的實現。
3.3.1 招標信息應相同
3.1.2 招標文件內容應完備
招標文件應當載有為投標人做出投標決策、進行投標準備所必需的資料,以及其他為保證招標投標過程公開、透明的有關信息。對招標文件的澄清或修改應當以書面形式通知所有的招標文件收受人。完備的招標文件內容旨在確保企業獲得充足的信息,以決定是否就某個特定的合同投標,以及如何投標。
3.1.3 開標應公開進行
開標的程序要公開,所有的投標人或其代表均可參加開標;投標文件需當眾拆封,投標人的名稱、投標價格等投標書的主要內容需公開唱讀,并作好記錄。
3.1.4 中標結果要公開
確定中標人后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。未中標的投標人對招標活動和中標結果有異議的,有權向招標人提出質疑或向有關行政監督部門投訴.
中標結果的公開旨在確保中標的企業有機會確認自己已經中標,落標的企業有機會了解自己的權利是否受到了侵害,知悉被拒絕的理由以便改進今后的投標文件(可喜的是,目前部分地區或行業在拒絕的理由公開方面做得很好,如北京市建設工程招標、國電商務網發布公告項目的中標公示環節)。
為了確保公開的可操作性,應當要求信息的公開符合全面性、真實件、合法性、最新性、易得性和易解性標準。
3.1.5 投訴處理決定或招標違法行為需公開
對投訴處理決定、招標投標違法行為記錄予以公告可以促進招標投標信用體系建設,健全招標投標失信懲戒機制,規范招標投標當事人行為。
3.1.6 特定信息應予以保密
為了確保招標活動的公平性與公正性,有關的特定信息應予保密。例如,招標項目設有標底的,標底在開標之前應予保密;開標之前對潛在投標人的名稱和數量應予保密。例外的保密規定有利于保護和維持供應商之間的競爭,有利于維護同家利益和社會公共利益。因此,依法保守秘密與信息公開制度所追求的根本目標是一致的,二者并不矛盾。
3.2 如何做到公平
公平原則既適用于招標人與投標人之間的合同關系,也適用于投標人與投標人之間的平等競爭關系。要嚴格按照公開的招標條件和程序辦事,同等地對待每一個投標競爭者,不厚此薄彼。把公平原則細化為若于具有強制性、引導性的具體行為規則有助于公平的實現。
3.3.1 招標信息應相同
招標人向所有的潛在投標人提供的招標信息,如公告、招標文件、澄清或補充文件、圖紙等資料應相同,不得向任何投標人泄露標底或其他可能妨礙公平競爭的信息。
3.3.2 資格審查和評審程序應一致
對所有潛在投標人的資格審查和投標文件的評審應適用相同的標準和程序,不得厚此薄彼。
3.3.3 招標文件不得存在歧視性條款
招標文件的技術、質量要求應盡可能采用通用的標準,不得以標明特定的商標、專利等形式傾向某一特定的投標人,排斥其他投標人。
3.3.4 有關人員需按規定實行回避
與投標人有利害關系的人員不得作為評標委員會成員,以免;
3.3.5 合同條款應公平
《中華人民共和國合同法》第5條規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”,對招標人與投標人來說,雙方在招標活動中地位平等,合同條款應公平,任何一方不得向另一方提出不合理的要求,不得將自己的意志強加給對方。
3.3 如何做到公正
公正原則有別于公平原則之處在于,公平原則調整雙方當事人之間的權利義務關系,公正原則調整一方當事人與其余多方當事人之間的權利義務關系,強調的是一方當事人與其余多方當事人之間保持等邊距離。
3.3.1 不得因地域等因素歧視投標人
為確保招標活動的公正性,不得對投標人的所有制、注冊地、隸屬關系等因素的不同而實施歧視待遇。
3.3.2 資格審查和評標的標準不重復使用
招標過程中按資格審查方式可分為資格預審和資格后審,不論資格預審還是資格后審,在資格審查中已使用的標準在評標階段不得重復使用。資格審查標準在評標階段如再使用,就會讓經驗豐富或財力雄厚或人員優勢的企業易于中標;評標標準用在資格審查階段,會將具備投標資格條件的企業拒于門外。項目管理論壇
3.3.3 公正評審
評審是招標工作的關鍵環節之一。評審不僅僅要做好保密工作,更要公正。在評審時各評委尤其是招標人代表,一定要做到對各投標人公正,實事求是,一視同仁。招標人代表切不可借機搞個人主觀意斷,將個人意見采取各種方式傳遞給其他評委,招標人代表要體現組織評審工作的真正意義,帶頭發揮公正作用。同時,杜絕其他評委在評審過程中用不正確的或片面的個人意見影響其他評委。
3.3.4 評標標準盡可能量化
招標文件的評標標準應盡可能采用量化標準,并嚴格按既定的評標程序對所有的投標進行評定,所有評委的個人意見要完全體現在各自的評分表上,按既定的中標標準確定中標者。
3.4 避免以公平取代公正
前面對如何做到公開、公平、公正做了簡單說明,但實際工作中需注意避免以公平取代公正。
前面曾提到,公平這一概念側重于用“同一尺度”,本身并不帶有明顯的價值取向,而是強調客觀性,帶有明顯的工具性的色彩。在市場經濟條件下,如果沒有將公正作為基本的價值取向,而是以公平行使公正的職能,那么,這時的公平極易從屬于以完全的市場經濟為導向的做法,從而放大或是擴大了市場經濟的固有缺陷,對于經驗豐富或財力雄厚或人員優勢的企業有利,而對于相反者來說則是十分不利的,舉兩例如下。
3.4.1 例1:計算機信息系統集成企業資質等級對承攬范圍未作規定
工業和信息化部頒發的《計算機信息系統集成企業資質等級評定條件(2012年修定版)》的通知(工信計資[2012]6號)對計算機信息系統集成企業資質等級從綜合條件、財務狀況、信譽、業績、管理能力、技術實力、人才實力等方面做出了規定,但該通知對不同等級的企業可以承攬的項目規模未做出規定。在實踐過程中出現規模很小的項目也要求潛在投標人具備計算機信息系統集成一級資質的情況,此種作法雖然符合公平的要求,但不符合公正的要求。
3.4.2 例2:建筑業企業的跨資質等級承接工程
中華人民共和國住房和城鄉建設部頒發的建筑業企業資質標準對企業需具備的財務狀況、業績、設備、人才實力等方面做出了規定,對不同等級企業的承包工程范圍也作出了明確規定。以地基與基礎工程專業承包企業資質等級標準規定的承包工程范圍為例:一級企業可承擔各類地基與基礎工程的施工,用數學符號表示為(0,∞);二級企業可承擔工程造價1000萬元及以下各類地基與基礎工程的施工,用數學符號表示為(0,1000);三級企業可承擔工程造價300萬元及以下各類地基與基礎工程的施工,用數學符號表示為(0,300)。很顯然,二級企業可以公平地占領三級企業工程造價在(0,300)范圍內的市場份額,一級企業既可以公平地占領二級企業工程造價在(300,1000)范圍內的市場份額,又可以公平地占領三級企業工程造價在(0,300)范圍內的市場份額,這使一級企業永遠處于優勢的競爭狀態而三級企業永遠處于劣勢的競爭狀態。
以上兩例反映了有些現象雖然公平但并不公正,因此需要避免以公平取代公正,所以要把高資質企業擠占低資質企業的市場份額還給低資質企業,改變后的一、二、三級企業的工程承包范圍用數學符號分別表示為:一級企業(1200,∞),二級企業(300,1000],三級企業(0,300),當然,此種做法尚缺乏法規的支持。
只有以公正而不是以公平作為社會經濟發展的基本價值取向,才能有效地防止市場經濟的固有缺陷。只有以公正為基本的價值取向,遵循公正的四項基本規則即確保社會成員生存底線和基本尊嚴的規則、機會平等的規則、按照貢獻進行分配的規則以及社會調劑的規則,才能夠消除市場經濟的固有缺陷,同時使市場經濟的積極效應呈現出最大化的情狀。如是,則不僅可以使社會充滿活力,而且可以使社會保持著一種安全運行和健康發展的狀態,使社會的整體質量不斷地得到提升。
4. 啟示
在招標投標活動中要實現公開、公平、公正原則,公開是前提,公平是工具,公正是目標,只有把這三者有機地結合才能真正實現三公原則。
來源:項目管理者聯盟網作者:張文明